黑色羽翼葵疫情以来，我国直播平台市场迎来了爆炸式增长。2022年12月，直播用户较2019年增长了约50%；直播市场经济规模较2019年增长了约190%。

　　过度快速的发展，也必然催生出部分乱象。笔者代理的刑事案件中，近期有几起“语音直播平台”因内设概率类游戏而涉赌的案件，涉案公司遭受重创。

　　语音直播平台玩家众多，每日充值资金流水较大，涉案金额动辄过亿。因此，如果不能够准确厘清罪与非罪的界限，负责人几乎难逃重刑的结果。

　　本文将以语音直播平台因概率游戏涉赌案件为例，探讨其中可能的争议点，并提出相应的合规建议。

　　随着直播领域的进一步发展，直播领域也有了进一步的细分。如上文提到的语音直播平台，这类平台中，主播向用户提供语聊直播服务，用户充值购买礼物对主播进行打赏，主播向平台按照约定的比例进行提成。

　　为了提升用户的娱乐体验，部分语音直播平台在平台中增添了如“砸金蛋”“大转盘”等概率类游戏。用户可以通过概率类游戏以小博大抽取虚拟奖品，但奖品无法直接变现，唯一的用途就是在限期内打赏给主播。概率游戏提升了用户娱乐体验，同样也带来了涉赌的阴霾，部分平台公司因涉赌付出了巨大代价。

　　直播涉赌不是新鲜事。2016年“虎牙直播涉赌案”中，就已经有犯罪分子依托平台内设的押注竞猜板块组织，学界也将其类型化命名为“寄附型网络赌场”。在这种类型的网络赌场中，直播平台属于被寄附一方，平台管理人员涉案主要是因为明知他人犯罪却没有履行制止的义务，管理人员虽然被认定构成开设赌场罪，但作用相对较小，刑罚相对较轻，“虎牙直播涉赌案”管理人员最终被适用了缓刑。

　　与“虎牙直播涉赌案”平台涉赌不同，笔者经办的语音直播平台涉赌案件中，由于平台主动为用户提供概率类游戏（下文简称“概率游戏涉赌案”），平台方往往被指控是积极组织的一方，平台负责人是主犯，承担主要责任。

　　庞大的直播市场中，直播平台数不胜数，内设概率游戏的也并非个别现象，部分“头部”平台也内设了概率游戏。笔者认为，仔细区分平台是经营行为还是开设赌场行为很有必要，否则可能造成打击对象扩大的结果。令人担忧是，已有司法人员在与笔者沟通中笃定地表示，只要有概率类游戏，主播可以进行提现，这便足以构成开设赌场罪。

　　从网上媒体公开的信息看，确实有部分平台以直播为幌子，在直播间中设置概率类游戏，并对外宣传概率游戏的玩法吸引赌客，直播间的主播帮助用户承兑虚拟货币，从而实现完整的上下分功能。

　　具体来说，赌客通过向平台充值获得虚拟币，用虚拟币投注概率游戏，获得超过投注价值的奖品，再将奖品打赏支付给主播，主播利用自身的提现功能扣除抽成后将剩余的金额支付给赌客。

　　考虑到语音直播平台经营行为有其自身特点，笔者在办理此类案件中，认为有几点问题值得探讨：

　　所谓赌客，是指以不劳而获、赢得财物为目的参与概率类游戏的人。当平台的各类直播间/厅内确实有提供实质性的语聊服务时，则有必要对普通用户和赌客进行区分，不能直接认为所有的用户都是赌客身份。值得注意的是，用户即使使用概率游戏抽奖，也不能认为其为赌客，因为行为时的主观因素不同，相似的行为在规范层面的评价也会不同。

　　大部分平台会在概率游戏中设有禁止回购奖品的声明，且不会提供回购途径。用户没有反向兑换法定货币的权限，在未与主播共谋的情况下，仅可能以娱乐休闲为目的使用概率游戏进行抽奖。因此，并不能认为使用了概率游戏抽奖的用户就是赌客。

　　综上，如果未查清其他案件事实，直接将使用概率游戏的用户推定为赌客的逻辑会存在问题。

　　2.平台中的主播如果存在回购奖品的行为，是否可以认定平台存在“上下分”通道

　　所谓“上下分”，是指赌客通过购买虚拟货币（上分），赢家再将虚拟货币兑换回现金（下分），从而参加的模式。通过上下分通道，平台虚拟货币可以直接与法定货币相互转换，这违反了技术中立原则，是认定开设网络赌场的核心特征。

　　笔者认为，主播回购行为主观方面较为复杂，回购行为损害平台利益，且用户通过回购将奖品兑换成现金存在难度，因此仅以主播存在回购行为，认定平台存在上下分通道恐难以让人信服。

　　“概率游戏涉赌案”中，平台主播可以根据每月用户打赏礼物的价值，按照比例向平台申请提现，比如，某主播当月被打赏价值1000元的礼物，根据与平台之间的约定，可以从平台提走70%，也就是700元，如果当月被打赏的礼物价值更高，则主播提走的比例也会更高。因此，存在部分主播主观上希望通过“刷业绩”提升提成比例的情形。具体而言，主播会私下找到用户，向用户表达回购礼物的意愿。因此，如果主播主观方面仅是为了“刷业绩”，则不具备开设赌场的故意，回购行为亦不是开设赌场的行为。

　　当用户打赏的礼物，是通过概率游戏以小博大获得时，主播回购行为会损害平台利益，因此一般而言，平台并不会支持该种行为的存在。如用户充值100元获得了价值200元的奖品，主播以150元私下进行回购，用户最终可以获得50元的差额，主播则可以通过刷流水以获得更高比例的提现资格，平台却因虚假的打赏数据需要向主播支付更高比例的工资。

　　直播平台若要开设赌场，必须向赌客提供稳定通畅的“上下分”通道，但主播即使存在回购奖品的行为，赌徒也并未获得稳定通畅的“下分”通道，首先，用户没有公开的渠道知道哪位主播可以购买自己的奖品，一般情况下无法顺利实现结算的目的，其次，也并非所有的奖品都可以获得主播的青睐，平台用户往往通过概率游戏获得价值较大的奖品时才会吸引主播主动私下沟通，并且兑换的比例也会因主播而异。

　　综上，笔者认为认定该类平台构成开设赌场罪，需要对主播的回购行为进行谨慎辨别，以避免将主播的个人行为归类为平台的兑换赌资的开设赌场行为。

　　主流观点认为开设赌场罪有支配性等特点。支配性是指行为人能依据自己的意志对赌场绝对地控制和支配，可以表现为对全流程的掌控。

　　笔者认为，平台是否具有支配性的特征存在争议，平台无法实现对全流程的掌控。其中，最明显的方面就是平台无法控制“下分”环节。首先，多数情况下，主播与平台方是合作关系，并非雇佣关系，主播的行为并不受平台的完全控制。其次，虽然平台已明令禁止兑换行为，但主播私下兑换可以完全绕开平台的监管控制范围。最后，主播无法知晓哪些用户具有兑换意愿，兑换比例也并非固定。

　　综上，笔者认为“概率游戏涉赌案”中，应注意区分普通用户与赌客之间的区分，下分和“刷业绩”的区分，同时应关注平台与实施兑换行为主播之间是否存在共同的犯罪故意，如果仅以平台内设有概率游戏，用户使用了概率游戏，主播帮助用户提现来认定平台负责人构成开设赌场罪主犯，这样的逻辑恐有瑕疵。

　　直播平台应该积极履行法律、法规规定的义务，制定内部规章机制，规避可能的法律风险。

　　第一，做好员工管理工作。无论是直播平台直接签约、直接管理的主播，还是直播平台通过与直播经纪公司（公会）合作间接管理的主播，平台都需要在签约时明确主播的义务，审查主播直播内容的范围以及合法性，禁止其开设以或变相为主要直播内容的直播间/厅。

　　第二，直播平台应当谨慎设计、严格管理内设的概率类小游戏。首先，此类游戏的定位应当是娱乐性服务，防止观众以各种渠道将中奖获得的虚拟财产变现，避免赌客的出现。实践中，完整的上下分链条往往是司法机关认定网络赌场的关键。其次，平台应当公示抽奖规则，包括游戏玩法、中奖概率、抽奖价格等，规则公示后还应当保持规则的公正、稳定，防止暗箱操作、监守自盗等不正当牟利的行为发生。复次，抽奖的价格与奖品的价值差额不能过于悬殊，以体现游戏的休闲娱乐性质，而非以小博大的性质。最后，游戏应当以正规经营为目而推广，严禁任何以或者暗示为噱头的违法宣传。

　　第三，落实监管责任。一方面，平台的监管人员需要认真履行法定义务，积极巡视直播间的播出情况，设立外部监督机制，及时处理涉赌举报。另一方面，主播兑换打赏分成仅能通过平台指定的渠道，提成需要主播认证。平台应当定期检查，对于明显异常的提成流水要主动调查核实。

　　此外，当内部监督失灵，公安、监管部门发现问题时，直播平台应当限期、有效落实外部合规整改要求。对于整改要求不明确的，直播平台应当与公安、监管部门详细沟通，明确违规事项、违规理由，听取公安、监管部门对其合规整改专项计划的意见，监督整改过程，评估整改结果。总之，直播平台应积极主动整改，避免因无效整改或不整改错失通过行政介入的方式解决问题的机会，否则可能导致之后因同一问题面临更严重的刑事责任风险。

　　直播行业正处于时代的风口，平台负责人作为创业者都有自己的创意和雄心，增加平台的娱乐性、趣味性，丰富用户的体验，都是值得鼓励的行为。但在追求娱乐效果和经济效益的同时，我们提醒大家，风险在数据疯狂增长中也是一只“看不见的手”，直播间内设游戏虽然是增益的“火箭”，但语音公司也不能盲目跟风。目前国家对直播行业的监管呈现愈加严厉的趋势，语音公司应更加注重各项服务的合规，辨别各类游戏的性质，以保证公司长久稳定的发展。

　　徐伟律师，北京市京都律师事务所合伙人，中国刑法学会会员，山东大学法学院硕士，擅长职务犯罪、经济犯罪辩护，曾为无罪辩护成功的当事人继续代理国家赔偿并成功获赔。代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。

　　徐律师也擅长网络犯罪辩护，代理过多种类型网络犯罪案件。运营有“三X网络犯罪辩护”公众号，已发表数万字的网络犯罪案例研究成果，数十篇网络犯罪有关问题研究成果，其中电子数据取证的论文被发表在核心期刊上。

　　何顺琪，京都律师事务所刑事诉讼部律师助理，中国社会科学院大学法学院硕士。加入京都以来，协助主办律师处理过职务类、财产类犯罪等相关案件，为客户提供专业的法律服务。对网络犯罪亦有研究，持续发表相关实务及理论研究成果。

　　徐源辰，北京市京都律师事务所实习生，北京师范大学刑法专业硕士研究生在读。